Fragilité juridique des critères de proximité géographique dans les marchés publics locaux

Représentant plus de 233 milliards d'euros en France, la commande publique constitue un levier majeur de politiques publiques pour l'État comme pour les collectivités territoriales notamment en matière de transition écologique et solidaire. À ce titre, des dispositions qui permettent et facilitent l'introduction de critères environnementaux dans la procédure d'attribution des contrats sont prévues dans le code de la commande publique. Le 2° de l'article R. 2152-7 de ce code prévoit que, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur peut se fonder « sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux ». Ainsi, les critères retenus doivent être non-discriminatoires. Il n'est dès lors pas possible de limiter la recevabilité des offres à celles présentées par des candidats dont la production se situe à proximité du lieu d'exécution du marché. Toutefois, un critère d'attribution peut porter sur des aspects environnementaux, dont le bilan carbone, dès lors qu'il constitue un critère non discriminatoire, lié à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, et proportionné à l'objectif poursuivi (CJUE, 17 sept. 2002, Concordia Bus, C-513/99 ; CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n° 417580). En pratique, la difficulté porte essentiellement sur le degré de précision du critère et ses modalités d'appréciation. À cet égard, le Conseil d'État a précisé que l'exigence « d'un bilan carbone sans en préciser le contenu ni en définir les modalités d'appréciation » constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE., 15 févr. 2013, société Derichebourg polyurbaine, n° 363921). Partant, il appartient à l'acheteur de détailler, avec suffisamment de précision, dans les documents de la consultation les modalités d'appréciation du critère relatif au bilan carbone. Plus largement, la commande publique est explicitement mobilisée au service du développement durable dans ses dimensions environnementales (art. L3-1 du code de la commande publique). À cet égard, la prise en compte des préoccupations environnementales dans le code de la commande publique ne se limite pas à l'attribution mais s'étend à tous les stades de la procédure : définition du besoin, spécifications techniques, conditions d'exécution. En particulier, l'article L. 2112-2 du code de la commande publique dispose que les acheteurs peuvent prévoir dans leurs marchés publics des conditions d'exécution prenant en compte l'environnement. Cette mesure existe également pour les contrats de concession (art. L. 3114-2 du code de la commande publique). Autrement dit, ces dispositions permettent aux acheteurs d'exiger des conditions d'exécution du marché visant à la limitation des émissions de gaz à effet de serre en tant que démarche environnementale dans l'exécution du marché.